Приветствую всех читателей моего блога «Профессия юрист».
Я уже писала про профессиональные юридические конкурсы тут.
В этом году я участвовала в Правовой России – конкурсе от Гаранта. Прошла в основной тур и традиционно выбрала категорию «Трудовое право».

Один из вопросов касался заемного труда в России. Свой ответ я решила поместить сюда, потому что проблема на данный момент имеется, да и свои ответы уже можно «рассекретить».

В настоящее время в законодательстве не установлено понятие заемного труда. Действительно, в Трудовом кодексе РФ вы не найдете положений касательно данного явления нашей действительности. Однако, заемный труд существует достаточно давно и врядь ли исчезнет в ближайшее время.

Четкого понятия заемного труда также на данный момент не сформулировано и в науке, иногда его называют лизингом персонала. Большинство авторов оперируют лишь формами его реализации, анализируя аутсорсинг и аустаффинг.

Аутсорсинг подразумевает под собой передачу сотрудников одной организации в другую организацию для выполнения в последней определенной работы (оказания определенных услуг), предусмотренной договором гражданско-правового характера. Фактически работник трудиться на благо двух организаций: в той, где он юридически трудоустроен, складываются на первый взгляд типичные трудовые отношения – выплата заработной платы, оформление документов и пр. (благодаря чему не все авторы данную форму относят к заемному труду, например, д.ю.н. И.А. Костянⁱ), во второй – он выполняет собственно трудовую функцию, что является наполнением самих трудовых отношений.

Перед нами переплетение гражданских и трудовых правоотношений. Ярким примером аутсорсинга является работа юридической фирмы и организации-клиента, обратившейся за юридическими услугами. Между двумя организациями заключен договор возмездного оказания услуг, а у работника – трудовой договор с юридической фирмой. Выгода для организации-клиента видна невооруженным глазом – получение квалифицированного персонала на необходимый срок, освобождение от социальных налогов и прочих проблем с персоналом (обеспечение того же рабочего места), ответственность организации перед клиентом, смена непосредственного исполнителя (работника) и пр.). Иногда (при злоупотреблении, которое можно назвать «псевдоаутсорсингом») эти плюсы могут иметь и вторую сторону медали: так, например, освобождение от налогов может быть признано налоговым органом необоснованной налоговой выгодой.

Следует признать, что данная форма будет всегда, поскольку сама экономическая деятельность подразумевает ряд услуг и работ (бухгалтерских, юридических, аудиторских, строительных и др.), необходимость в которых для организаций (особенно небольших) возникает не повседневно. Трудно представить, что в одночасье исчезнут все юридические или аудиторские фирмы.

В регулировании данного вида заемного труда я бы принципиально менять что-то не стала. Единственное, пожалуй, изменение – это налоговое регулирование при установлении «псевдоаутсорсинговых» отношений, т.е. фактически сложившихся у работника длительных трудовых отношений с организацией-клиентом (на ее территории, в рамках правил внутреннего трудового распорядка, выполнение трудовой функции на постоянной основе и др.). В данном случае, на мой взгляд, применимы специальные налоговые санкции, отличающиеся от уже имеющихся общих тем, что помимо государства дополнительные средства получает работник. Нельзя не отметить, что суды общей юрисдикции признают «псевдоаутсорсинговые» договоры трудовыми договорами, заключенными между работником и организацией-клиентом, возлагая на последних бремя по удовлетворению требований работника-истца.

Второй распространенной формой заемного труда является аутстаффинг – передача персонала в другую организацию, когда появляется формальный работодатель (он же юридический работодатель, с которым теперь заключаются трудовые договоры) и «старый» работодатель, где фактически продолжает трудиться работник. Также появляется договор между указанными организациями – это договор оказания услуг по предоставлению персонала.

Налоговая выгода в данном случае просматривается гораздо четче (следовательно, и возможность привлечения к налоговой ответственности возрастает, особенно учитывая применения различных «облегченных» систем налогообложения – упрощенной системы налогообложения – вот яркий пример из судебной практики постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. № 17643/08), а риск признания реальным работодателем в судебном порядке прежней организации гораздо выше. Последнее связано напрямую с тем обстоятельством, что трудовые правоотношения базируются не только по формальному признаку – заключение письменного договора, но и на фактическом допуске к работе с ведома и по поручению работодателя (ч. 3 ст. 16 ТК РФ и ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Данную форму я бы запретила к использованию, опять же путем установления дополнительного налогового или социального бремени к ее применителям. Причем наказание должны понести обе организации, а запрет – получить прямое отражение в законодательстве.

Таким образом, заемный труд имеет весомое право на свое существование, однако, в форме аустаффинга, по моему мнению, должен находиться вне правового поля и быть под прямым запретом со стороны государства.

i См. http://www.kadrovik.ru/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=5838